La veille d’une grève qui va mobiliser la profession d’avocat, nous nous autorisons une question : qu’y a-t-il de choquant dans le projet de réforme du divorce par consentement mutuel : la suppression du juge ou l’intervention du notaire ?
Un bouleversement dans nos institutions, du jamais vu !
Un petit rappel historique nous montre qu’il n’en est rien.
Le juge, n’existait pas dans la première forme du divorce par consentement mutuel administratif et gratuit, instauré par la loi du 20 septembre 1792.
Notaire et avocats non plus d’ailleurs.
La procédure était originale : les époux étaient tenus de convoquer une assemblée de six au moins des plus proches parents, ou amis à défaut de parents (trois d'entre eux étaient choisis par le mari et les trois autres par la femme).
Ils devaient alors se présenter à l'assemblée et exposer leur demande de divorce dans ces termes : «
Les parents ou amis assemblés leur font alors les observations et représentations qu'ils jugent convenables. Si les époux persistent dans leur dessein, il doit être dressé par un officier municipal requis pour cet effet, un acte contenant simplement que les parents ou amis ont entendus les époux en assemblée dûment convoquée et qu'ils n'ont pu les concilier ».
La minute de cet acte signée des membres de l'assemblée, des deux époux et de l'officier municipal était «
déposée au greffe de la municipalité et il en est délivré expédition aux époux gratuitement et sans droit d'enregistrement ».
Un mois au moins et six mois après la date de cet acte, les époux pouvaient alors se présenter devant l'officier public chargé de recevoir les actes de mariage dans la municipalité où le mari a son domicile et sur leur demande, « cet
officier est obligé de prononcer leur divorce sans entrer en connaissance de cause ». Après ce délai de six mois et faute de présentation devant l’officier public, la demande était caduque.
(Source :
Dictionnaire raisonné des lois de la République française, mis en ordre et publié par le citoyen GUYOT, Paris, an V).
Quoi qu'il en soit, les époux de l’époque n’ont eu que 12 ans pour bénéficier de cette procédure a été abrogée par un décret du 21 mars 1803.
Une nouvelle procédure, beaucoup plus contraignante pour les époux vu le jour c’est celle qui a été immortalisée par la première édition du Code civil de 1804.
Le nouveau divorce par consentement mutuel (article 275 et ss : voir
ici, page 12 et ss) rend alors obligatoire l’intervention du notaire (ou plutôt de deux notaires) et le passage devant le Président du tribunal civil.
Mais il est vrai que la profession d’avocat avait été quasiment supprimée. N’importe qui pouvait se présenter comme un « défenseur public ». Le dernier article du décret du 2 septembre 1789 précisait « les hommes de loi ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation, n’auront aucun costume particulier à leur fonction ».
Plus de deux siècles ont passé et cette suppression est peut-être de nouveau à l’Ordre du jour….
Quelles seraient donc les conséquences d’une « déjudiciarisation » de ce divorce ?
La garde des Sceaux semble n’y voir qu’un allègement souhaitable des rôles. Nul ne peut ignorer que l’institution du mariage en serait fragilisée. C’est un débat de société qui n’est pas évoqué.
Avec l’absence de juge, le spectre du dol hantera ce nouveau divorce.
Les débats actuels s'en font peu l'écho, mais les praticiens de la matière familiale, craignent avant toute chose qu'à défaut d'information et de contrôle du juge, un des époux se fasse imposer des conditions de divorce désavantageuses. C'est le grand risque de la réforme.
Par ailleurs, toute notion de compétence territoriale serait inévitablement abolie et il n’est pas impossible que les notaires des autres Etats membres de l’Union européenne soient autorisés à dresser les actes de divorce par consentement mutuel.
Bientôt le divorce sera offert par des prestataires de service internet qui proposeront des « kits de divorce » discount, avec au final la ratification par un notaire anglais ou espagnol (un comparateur des prix aidera peut-être les internautes à faire le « bon » choix …).
C’est de la pure fiction, me direz-vous ?
Pas vraiment, cela ce pratique actuellement aux Etats-Unis :
http://www.divorcestore.com/Voilà pour la suppression du juge.
Et le remplacement de l’avocat par le notaire ?
Les avocats dans leur ensemble ont ressenti ce projet comme une déclaration de guerre. Il est vrai que le périmètre de nos interventions se restreint d’année en année. (Le législateur nous a retiré les procédures d’homologation de changement de régime matrimonial, depuis janvier dernier, pour ne parler que du dernier empiètement).
Nous n’évoquerons même pas la convention signée par un précédent gouvernement, en matière de secteur assisté au bénéfice des justiciables les plus démunis, qui n'a toujours pas trouvé application et ne sera probablement jamais respectée.
Quoi qu’il en soit, nous nous autorisons à dire qu’a priori, avocats ou notaires, la différence entre ces deux professions règlementées n’est pas grande.
En réalité, seul l’acte authentique nous différencie des notaires. Une différence de taille puisqu’un acte authentique à la même valeur juridique qu’une décision de justice.
C’est sur ce point que doit se porter la réflexion.
Pourquoi ce futur divorce devrait-il être rédigé sous la forme notariée ?
Après tout, cette forme supprimerait nombre de recours contre ces actes (Il n’est pas fréquent d’accuser son notaire du crime de faux en écriture privée).
Il faut avoir une grande confiance dans cette profession. Une confiance de la même proportion que la défiance envers les avocats !
Pourquoi une telle défiance ? Notre signature n’aurait donc aucune valeur ?
Ne sommes nous pas autorisés, depuis peu, à ratifier les mandats de protection future ?
Les pouvoirs publics aiment pourtant à nous répéter que nous sommes des auxiliaires de justice. Des auxiliaires visiblement indignes de confiance…
Il y aurait un double regard administratif (l’enregistrement par un officier d’Etat civil qui retranscrira cet acte et devant le fisc, qui recevra l’acte pour percevoir ses droits) et un recours judiciaire effectif, en cas de litige.
Si le monopole des notaires est voué à la disparition, pourquoi ne pas autoriser les avocats à rédiger des actes authentiques ?
L’ombre d’un projet à peine entrevu qui à l’ambition de désengorger les tribunaux (argument d’autant plus fragile que les requêtes conjointes sont les procédures les plus rapides) mais qui aura probablement pour conséquence de créer un nouveau contentieux, celui de l’annulation de "l’acte de divorce" pour dol…
Le gouvernement a dressé deux professions l’une contre l’autre et le CNB est tombé dans le piège en
publiant un communiqué dont le caractère agressif envers les notaire a été souligné. Sur
judiciaire.blog.20minutes.fr :
Les avocats à Nicolas Sarkozy : gardons divorce et prenons les ventes immobilières !Ce sujet de société ne figurait pas dans les engagements du candidat Président. Il n’a donc, a priori, aucune légitimité.
68 000 procédures par an sont concernées sur les 172 000 divorces (chiffres de 2005,
Annuaire statistique de la justice - Edition 2007, page 47). Pour une moyenne de 2 000 € par divorce, il s’agit d’un chiffre d’affaire annuel de 136 000 000 €.
Un débat de société doit être ouvert. Le justiciable doit être consulté en dépit du fait qu’il ne se préoccupe bien souvent que du coût de la procédure. Toutes les professions doivent pouvoir s’exprimer sans donner l’image de deux bandes de hyènes se disputant un morceau de charogne. C’est indigne de nous.
Peut être qu’un jour avocats et notaires ne formeront plus qu’une seule et même profession. Ce jour là, nous regarderons avec amusement le débat qui nous préoccupe actuellement…
